En el último Foro de Adecose el subdirector general de Ordenación y Mediación de Seguros de la DGSFP, Raúl Casado, señaló que en el caso de que la trasposición de la Directiva de Distribución (IDD) se retrase no sería aplicable en el ordenamiento jurídico español hasta que se aprobase aquí. Su comentario suscitó dudas, mayoritariamente en las redes sociales, y Aseguranza se ha puesto en contacto con abogados especializados en Derecho para conocer las distintas opiniones.

Virginia Martínez, abogada del equipo de seguros de Hogan Lovells, señala que si el Gobierno se retrasa más allá del 23 de febrero de 2018 en trasponer la directiva, la Unión Europea, “teniendo en cuenta que algunos países son especialmente propensos a incumplir los plazos”, prevé 3 medidas: el país incumplidor pasa a estar sometido a un procedimiento de supervisión en el que se monitoriza de forma más cercana las medidas adoptadas para trasponer la norma; en segundo lugar, estos incumplimientos se recogen en el ‘cuadro de indicadores del mercado único’, que viene a ser como una publicación que informe sobre la tendencia de los Estados a cumplir o no los plazos y, en tercer lugar, el estado en cuestión se somete a un proceso de sanción establecido por el Tribunal de Justicia de la UE.

Domingo Lorente, director del Área Jurídica del Consejo General, considera que es un tema complicado y que la “Comisión tiene todo el derecho a incoar un procedimiento de infracción”, que “normalmente acaba con una multa”.

Queda claro que la trasposición es obligatoria por todos los países miembros y que desde Europa podrían aplicar sanciones. El tamaño de las mismas no se conoce bien o incluso si finalmente serían ejecutorias puesto que España podría alegar una serie de razones, como ha pasado recientemente con el incumplimiento del déficit- que llevarían a Europa a ‘hacer la vista gorda’.

No es aplicable sin trasposición

Ahora bien, ¿la Directiva es aplicable, aunque no se haya traspuesto al ordenamiento jurídico del país? Vicente Rodrigo, socio del despacho Basilea Abogados, señala que “no se puede exigir a las plataformas afectadas, sean jurídicas o físicas, su cumplimiento. Sólo se debe dar cumplimiento en el momento en el que entra a formar parte del ordenamiento jurídico interno”. Explica que la norma, mientras no se trasponga, “no es española”, es una directiva europea y no se puede exigir su cumplimento.

Desde Hogan Lovells reconocen que las medidas que se pueden tomar desde Europa no satisfacen a los ciudadanos del estado miembro incumplidor. Para resolver esta cuestión la jurisprudencia comunitaria ha creado las instituciones del efecto directo vertical y el efecto directo horizontal. El primero vincula a particulares en sus relaciones con el país y el segundo vincula a los ciudadanos del país entre sí. El vertical a su vez tiene dos vertientes: ascendente, para casos en los que el particular requiere del estado una tutela en un derecho no traspuesto, y el descendente, cuando es el propio estado quien pretende ejercer la disposición no traspuesta. Explica Virginia Martínez que la jurisprudencia de la UE sólo aplica el efecto directo vertical ascendente permitiendo que no se cargue con las consecuencias derivadas del incumplimiento de su país.

Ejemplifica esta teoría señalando que según lo dispuesto en el artículo 20.1 de la IDD sobre las obligaciones del distribuidor de seguros, cualquier ciudadano podría exigir esta información acerca de productos (efecto vertical ascendente), pero el regulador no podría imponer una sanción a un mediador de seguros que no cumple con las obligaciones que se recogen en la directiva (efecto vertical descendente”. En la práctica, reconoce, la norma no se aplica hasta que no se apruebe la trasposición. Únicamente serían aplicables aquellas obligaciones que la directiva imponga directamente al estado miembro.

Posibilidad de demanda al Estado

No obstante, también hay procedimientos judiciales que aportan “cierta inseguridad jurídica”, señala Vicente Rodrigo (Basilea Abogados), donde el juez podrá valorar a su criterio si se cumplió o no con la Directiva. Lo que sí puede ocurrir, aunque sería un asunto muy largo, es que una persona se vea afectada por el retraso en la trasposición e interponga una demanda de responsabilidad patrimonial contra la Administración. Sería ya un pleito, “curioso”, de la persona que se ha visto perjudica contra el estado. Domingo Lorente (Consejo General) también advierte sobre este hecho, aunque reconoce que no sabe de ningún caso y que se prolongaría en el tiempo antes de determinar un fallo en sede judicial.

Opiniones diversas

A pesar de las voces mayoritarias que hablan de que la Directiva no es aplicable hasta su trasposición, el abogado y profesor de Derecho Mercantil y del Derecho del Seguro en la Universidad Complutense de Madrid, Javier Tirado, destaca que según su criterio la norma europea es “de aplicación directa. Si no está traspuesta no importa”. Respecto a las distintas opiniones señala que el derecho se basa en la interpretación

Recomienda además a las compañías como medida precautoria que fueran aplicando criterios de la directiva en la medida que se pueda, aunque señala que hay ciertos temas que todavía están en el aire.

España, ni mucho menos como afirmó el subdirector en el Foro de Adecose, se plantea trasponer más tarde la Directiva, aunque ya ocurrió en 2002 que tardó 4 años más. No obstante, fue menos que Alemania que lo hizo en 2007.